Le Bail en l'Etat Futur d'Achèvement (BEFA) : Mode d'emploi

Le Bail en l'Etat Futur d'Achèvement (BEFA) : Mode d'emploi

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Le dispositif du bail commercial en l’état futur d’achèvement (BEFA) s’est développé depuis une vingtaine d’années essentiellement par la pratique car il n'y a aucune réglementation particulière.

Si les acteurs de l'immobilier d'entreprise y ont recours, c'est pour trois raisons essentielles :

–  un intérêt pour le promoteur-vendeur (parfois bailleur initial) qui souhaite mettre en place un projet de construction important avec un contrat de bail définitif avant même le démarrage des travaux (ce qui lui permet de trouver plus facilement un financement)

– un intérêt pour l’investisseur-bailleur (acquéreur en VEFA le plus souvent) qui recherche un actif dans lequel il pourrait investir en prenant le moins de risques possibles par rapport aux futurs revenus locatifs. L'investisseur est rassuré par la signature d'un bail commercial très en amont de l'opération.

– un intérêt pour le preneur qui conclut un contrat de bail souvent sur mesure, adapté à ses besoins (s'il intervient avant le dépôt du permis de construire). Le preneur peut également s’engager à réaliser lui-même certains travaux d’aménagement et négocier par là-même des conditions locatives plus favorables (franchise de loyer, notamment).

Il convient d'être très vigilant sur le contenu du contrat du fait même qu'il doit répondre à l'ensemble de ces intérêts parfois divergents, contenu qui mêle à la fois les règles de la vente en l’état futur d’achèvement (VEFA) ainsi que les règles classiques du bail commercial.

Dès sa conclusion jusqu’à sa prise d’effet, le BEFA est soumis au droit commun des contrats et régi par le principe de liberté contractuelle des parties. Du jour de sa prise d’effet, c’est le statut des baux commerciaux, le plus souvent, qui prend le relais avec l'obligation de respecter certaines règles d’ordre public.

C'est un véritable contrat dont les effets sont repoussés par des conditions suspensives puisqu'il porte sur une construction "future".

Il convient d'être vigilant sur les points suivants :

-  les obligations des parties : il convient de bien les définir tout en donnant une part active au preneur dans le projet. Attention cette "part active" ne doit pas faire oublier que c'est le propriétaire du terrain qui est en principe maître d'ouvrage. Il faut prendre garde à ce que les actes accomplis par le preneur soient principalement des actes juridiques et non des actes matériels. À défaut, le contrat ainsi conclu pourrait être requalifié en contrat d’entreprise avec les obligations très lourdes qui en découlent concernant notamment la garantie décennale. Le preneur peut intervenir avec une délégation de maîtrise d'ouvrage mais simplement partielle, afin de ne pas entraîner une requalification du BEFA en Contrat de promotion immobilière.

- La durée du BEFA : Il est nécessaire de prévoir une durée ferme de la location sur plusieurs années ; ce qui implique de la part du preneur une renonciation à sa faculté de résiliation unilatérale triennale prévue par l’article L. 145-4 du Code de commerce (ce qui est possible pour des baux conclus pour une durée contractuelle de plus de neuf ans, pour les locaux à usage exclusif de bureaux ou encore les locaux monovalents (c’est-à-dire construits en vue d’une seule autorisation).

- Le loyer : librement fixé, il l'est le plus souvent en fonction d'un ratio purement financier (tel que la rentabilité des capitaux investis dans la construction ou l’acquisition de l’immeuble), plutôt qu’en fonction de la valeur locative. Le BEFA stipule également le plus souvent :

-          une clause d’actualisation du loyer sur la base de la variation d’un indice (qui peut être le BTO1) entre la date de conclusion du bail et sa date de prise d’effet ;

-          une clause d’indexation du loyer ainsi actualisé, par référence à l’évolution de l'ILC ou de l'ILAT à compter de la date de prise d’effet du bail.

- La définition du bien objet du BEFA : comme le bien est une "chose future", on veillera à définir avec précision le bien en annexant par exemple au bail un descriptif le plus précis possible de la chose donnée à bail avec un véritable état des superficies et le cas échéant, des plans de découpage pour circonscrire la surface concernée par le BEFA.

- La définition des différentes phases : l’achèvement, la réception, la livraison, la mise à disposition. Il est nécessaire de définir précisément ces étapes et de préciser le rôle de chacune des parties pour chacune.  L'achèvement est une notion importante et il faut se mettre d'accord sur le degré d'acceptation de certaines non conformité ou malfaçons. La réception concerne les rapports entre le constructeur et le vendeur. La livraison s’adresse aux rapports entre vendeur et acquéreur. La mise à disposition concerne les rapports entre le bailleur et le locataire.

Il faut veiller à encadrer strictement la procédure de mise à disposition : motifs permettant de la refuser - recours à un expert.... En principe, La constatation de l’achèvement des locaux emportera prise d’effet du bail, c'est donc le fait générateur de l'entrée en vigueur des obligations contractuelles du preneur (paiement du loyer...).

- les conditions suspensives : elles sont primordiales dans ce type de contrat. Elles peuvent être de plusieurs ordres : réalisation de diagnostics divers, l’obtention d’un permis de construire, autorisations administratives...Il faut bien déterminer les conditions de leur application : les délais, les justifications des diligences, les démarches nécessaires à leur réalisation...

- Les clauses contractuelles de renégociation ou d’adaptation : ces clauses peuvent être en faveur du bailleur qui ne souhaite pas par exemple supporter une augmentation du prix des matières premières ou le coût de nouvelles contraintes de construction, d’urbanisme, environnementales, relatives aux énergies de basse consommation ou d’accès aux handicapés pour les établissements recevant du public (ERP). Dés évènements extérieurs peuvent également intervenir et retarder la mise à disposition : une clause de retard pour cas de force majeure est le plus souvent proposé.

- La clause pénale : la défaillance du preneur doit être prise en compte dans le dispositif du BEFA. Si le preneur ne vient pas à l'état des lieux, dès lors que l’immeuble aura été déclaré achevé par l’Expert, le bail sera considéré comme ayant pris effet. En cas de carence du preneur, le comportement fautif du preneur pourra impliquer le jeu d’une clause pénale. Le bailleur pourra soit actionner la clause résolutoire pour non paiement et/ou demander la mise en jeu de pénalités décidés dans le BEFA : par exemple pénalité n’excédant pas le plus souvent neuf mois de loyer, clause pénale équivalant à deux ans de loyer assortie d’une garantie à première demande de même montant ou indemnité de retard identique à celle prévue en cas d’inexécution d’une obligation contractuelle en cours de bail.

Auteur : Rémy NERRIERE - juriste-formateur en immobilier, Co-dirigeant du centre de formation spécialisé dans l'immobilier : immo-formation.fr.

Pour toute information : contact@immo-formation.fr. Avril 2021

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