Signature électronique pour vos documents immobiliers  : mode d'emploi

Signature électronique pour vos documents immobiliers : mode d'emploi

Rien de plus facile que de signer un document papier : un mandat, une promesse de vente, un contrat de négociation exclusive, une offre d'achat...Il suffit de vérifier la capacité des parties et leur identité, que chacune des parties prennent un stylo et appose sa signature, geste réalisé mille fois.

Mais quand il s’agit de conclure ces mêmes contrats à distance, ou en l'absence de l'une ou l'autre des parties, lorsqu'il s'agit de contrats engageant de nombreuses parties (comme les mandats de vente ou recherche d'acquéreur ou de locataire en co-exclusivité par exemple), la situation se complique.

Pour mener à bien cette opération, il faut conclure le contrat en respectant les différentes règles du Code civil sur le contrat électronique et prévoir l'opposabilité du contrat aux parties au travers de la signature électronique.

Le Code civil va aborder les dispositions qui concerne les contrats conclus par voie électronique, en les distinguant des dispositions relatives à la signature électronique elle-même.

A. Le contrat sous forme électronique : que nous dit le code civil ?

Pour être valablement conclu sous forme électronique, des exigences techniques sont décrites aux articles 1366 et suivants du Code civil.

L'écrit électronique a la même force probante que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane (2) et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité (1).

1. Etabli et conservé de manière sécurisée

Il doit d'abord être fiable lors de sa création, c’est-à-dire que le procédé technique ne doit pas permettre la création trop facile d'un faux. Il faut, en outre, garantir que le contenu voulu par les parties n'a pas été altéré entre le moment de sa rédaction et celui de sa signature.

Ainsi, pour que l'écrit électronique soit crédible face au papier, le procédé de conservation ou de stockage utilisé doit permettre d'affirmer avec certitude que ce dernier n'a pas pu être altéré, qu'il est définitivement « verrouillé ».

Sécurité dans la création et intangibilité lors de la conservation constituent donc les deux conditions techniques légales nécessaires pour que l'écrit électronique soit équivalent au papier.

2. Des parties dûment identifiées :

Le recours à la signature sécurisée de l'acte avec intervention d'un tiers certificateur permet d'atteindre l'objectif fixé à l'article 1366. Mais il est reconnu par la doctrine et la jurisprudence que le code civil n’impose pas au « parcours » de conclusion des contrats électroniques de recourir obligatoirement à la signature électronique, sauf pour les contrats formels. Ainsi de nombreux contrats sous forme électronique sont conclus, surtout en e-commerce, sans procéder au recueil d'une signature électronique, mais en respectant un certain parcours édicté notamment par les articles 1127 et suivants du Code civil lorsque l'on est en présence de consommateurs.

Mais au contraire, un contrat (électronique) écrit à peine de nullité doit être conforme à l’article 1366 du Code civil sur la preuve par écrit électronique et revêtu d’une signature électronique (article 1367 du Code civil) ; c'est le cas du contrat de mandat de vente ou de recherche conclu par un intermédiaire de l'immobilier (l'article 6 de la loi Hoguet du 2 janvier 1970 impose un écrit à peine de nullité).

De même, un contrat (électronique) authentique doit être conforme à l’article 1369 du Code civil ; c'est le cas d'une promesse unilatérale de vente notariée.

Une exigence de lisibilité ou de présentation dans un contrat doit, en électronique, « répondre à des exigences équivalentes » qu'à un contrat sous forme "papier" ; c'est-à-dire qu'il doit reproduire les mêmes mentions obligatoires sous les mêmes formes qu'un contrat sous forme papier (par exemple la mention de la clause d'exclusivité ou de la clause pénale dans un mandat de vente ou de recherche doit être écrite de manière visible et apparente dans la même taille que le reste du contrat).

Ainsi la signature électronique reste encore le premier choix de sécurité pour recueillir un consentement aux obligations contractuelles, et c'est obligatoire pour le mandat par exemple ou la promesse de vente authentique.

3. Nombre d'exemplaires du contrat électronique :

En vertu de l'article 1375 du Code civil, tout contrat synallagmatique (qui engage deux parties réciproquement) ne fait preuve que s'il a été fait en autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct, à moins que les parties ne soient convenues de remettre à un tiers l'unique exemplaire dressé.

Ainsi, le mandat de vente ou de recherche de locataire doit être en principe conclu en autant d'exemplaires que de parties, comme une promesse de vente sous seing privé. Comment faire en matière de contrat électronique ?

L’envoi de plusieurs exemplaires est remplacé par la possibilité, pour le destinataire, d’imprimer le contrat : rien ne sert d’envoyer par courrier électronique plusieurs fichiers du même contrat !

En effet, le Code civil, aménage les règles relatives aux exemplaires multiples. Aux termes de l'article 1177 nouveau du Code civil “l'exigence d'un envoi en plusieurs exemplaires est réputée satisfaite par voie électronique si l'écrit peut être imprimé par le destinataire”. Cette disposition peut être rapprochée de l'article 1375 du Code civil, sur le double original, qui précise pour sa part que “l'exigence d'une pluralité d'originaux est réputée satisfaite pour les contrats sous forme électronique lorsque l'acte est établi et conservé conformément aux articles 1366 et 1367”, et que le procédé permet à chaque partie de disposer d'un exemplaire sur support durable ou d'y avoir accès.

Lorsqu’il y a signature électronique, l’original est bien le contrat électronique signé (c’est-à-dire le fichier signé) et il doit donc être accessible à chaque partie, qui doit pouvoir le conserver pour faire foi.

B. La signature électronique du contrat : mode d'emploi

La définition de la signature donnée par l’article 1367 alinéa 1 du Code civil est indissociable de la notion d’identité : « La signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie son auteur". Le texte va plus loin encore dans le cas de la signature électronique (article 1367 alinéa 2) : « Lorsqu'elle est électronique, elle consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache ».

Ainsi, faire signer une personne physique, c’est avant tout établir, contrôler, et pouvoir prouver a posteriori son identité, de manière fiable.

Pour bénéficier de la présomption de fiabilité, la signature électronique doit respecter certains critères fixés par le décret du 28 septembre 2017 : il doit s'agir d'une signature électronique « qualifiée » au sens du règlement européen eIDAS (Règlement « eIDAS » n°910/2014 du 23 juillet 2014.

Selon l'article 1er du décret de 2017, Il faut disposer d'une signature électronique avancée, qui soit créée à l'aide d'un dispositif de création de signature électronique qualifiée et qui repose sur un certificat qualifié de signature électronique.

Cela nécessite de respecter un certain parcours avec :

- un contrôle de l'identité du signataire (recueil et conservations de la carte d'identité...).
- la délivrance d'un certificat de signature électronique qualifié délivrés par un prestataire de services de confiance (agréé et contrôlé par l'Etat).

- la mise en œuvre sur un dispositif qualifié de signature électronique (chaque signature est constituée par une suite de chiffres (clé) qui est créée pour chaque signataire et qui sera changée à chaque acte de signature).

En pratique, lorsqu'il s'agit de conclure un contrat à distance, il faut recueillir non seulement l’identité du futur signataire, mais également l’adresse mail et/ou le numéro de téléphone mobile qui lui permettront ensuite de s’authentifier pour réaliser la signature : ces canaux de communication doivent faire l’objet d’une vérification, et cette vérification doit elle-même pouvoir être prouvée. Un lien est envoyé par mail et/ou un mot de passe à usage unique est envoyé par sms. Au-delà de ces éléments relatifs à l’identité, le fichier de preuve s’attachera également à apporter la preuve du consentement du signataire : apposition de la signature sur le contrat, visualisation du contrat, date et heure auxquelles il a réalisé ces actions…

Toutes ces exigences supposent des agréments et habilitations de logiciels et de prestataires.

Les professionnels qui souhaitent conclure des contrats par voie électronique doivent donc vérifier que les outils qui leur sont proposés remplissent bien les conditions légales (prestataire de confiance agréé - respect du règlement eIDAS...).

Pour rappel un échange de mails ne vaut pas contrat, précise DBX Conseil.

L'arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 17 janvier 2019 le rappelle en matière de vente immobilière. Le candidat à l’achat d’un immeuble est débouté de sa demande en réalisation forcée de la vente faute de prouver l’acceptation de son offre par le vendeur : il n’avait pu produire qu’un email qui ne pouvait être « la transmission officielle » de l’acceptation du vendeur et que « faute (…) de démontrer » que le vendeur « aurait exprimé, directement ou par mandataire interposé, mais clairement et délibérément, l’acceptation de son offre, elle ne pouvait se prévaloir d’une vente parfaite » (Cass. 3e civ., 17 janv. 2019, n° 17-26.162 : RDC 2019, n° 116a9, p. 34, note A. Danis-Fatôme).

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Focus : Les notaires ont leur propre réglementation sur la signature de l'acte authentique électronique, réglementée par le décret n° 2005-973 du 10 août 2005.

Le notariat a été autorisé à organiser sa propre « police » de l'écrit dématérialisé car c'est le Conseil supérieur du notariat qui doit procéder à l'agrément “des systèmes de traitement et de transmission de l'information”. Les notaires ne peuvent utiliser que ces systèmes agréés. Sinon, la signature électronique du notaire repose sur un procédé de signature électronique sécurisée conforme au décret n° 2017-1416 du 28 septembre 2017.
Ce procédé pouvait ouvrir la voie à l'acte authentique électronique à distance. Cette possibilité de créer un acte authentique électronique à distance est envisagée dans le nouvel article 20 du décret n° 71-941 du 26 novembre 1971. Ce texte régit un point essentiel de l'acte authentique électronique en précisant que les parties à l'acte qui ne se trouvent pas en présence du notaire instrumentaire peuvent néanmoins livrer leur consentement ou leur déclaration par devant un autre notaire qui participe à l'acte. L'acte authentique à distance est possible mais chaque partie doit être accompagné d'un notaire. Le rôle de conseil et de témoin privilégié du notaire est ainsi préservé selon les vœux de Flour qui soulignait que la présence réelle du notaire est incluse dans la notion même d'authenticité. Le décret préserve ainsi la fonction notariale.


Pendant la crise sanitaire du Covid-19, le décret n° 2020_395 du 3 avril 2020 autorise le notaire instrumentaire à établir un acte notarié sur support électronique lorsqu’une ou toutes les parties ou toute autre personne concourant à l’acte ne sont ni présentes ni représentées. Le notaire recueille ainsi simultanément avec le consentement ou la déclaration, la signature électronique de chaque partie ou personne concourant à l’acte. Ce décret permet de déroger de façon temporaire à l’exigence de la présence physique chez le notaire pour la réalisation des actes notariés. Le notaire pourra instrumenter à distance en recueillant le consentement des parties par voie dématérialisée, par un système de communication à distance qui garantit l’identification des parties, l’intégrité et la confidentialité du contenu (système agréé par le Conseil supérieur du Notariat). Les études qui ne sont pas encore équipées du dispositif peuvent demander l'assistance des études équipées.

C'est une petite révolution dans le monde du notariat, et certains notaires militent pour que ce mécanisme ne perdure pas après la crise sanitaire afin que la fonction notariale ne soit singulièrement réduite à celle de « tiers certificateur ».

Auteur : Rémy NERRIERE - juriste-formateur en immobilier, Co-dirigeant du centre de formation immo-formation.fr. Pour toute information sur nos formations : contact@immo-formation.fr. Mai 2020

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